La règle du trentième indivisible non conforme à la Charte sociale européenne

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Comité européen des droits sociaux, 14 février 2023, réclamation n°155/2017, Confédération générale du travail (CGT) c. France1

Thomas Boussarie

RÉSUMÉ

En confrontant la règle du trentième indivisible à la Charte sociale européenne, le Comité européen des droits sociaux prend part à un débat aussi ancien que passionnel relatif à l’exercice du droit de grève. Il se positionne – sans surprise – contre les retenues sur traitement effectuées par l’administration française qui prélève l’équivalent d’une journée de travail pour toute grève inférieure à journée. Cette décision de non-conformité permet de revenir sur une règle dont l’histoire et la pratique demeurent assez méconnues malgré les nombreuses controverses qui jalonnent son existence. Au-delà des postures antagonistes, remplacer la règle du trentième indivisible par un dispositif prorata temporis pourrait être autant défavorable aux agents grévistes qu’à l’administration…

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PLAN

I/- L’objet incertain de la règle du trentième indivisible

A/- L’objet neutre : une règle comptable de liquidation des rémunérations

B/- L’objet punitif : une règle de sanction des grèves infrajournalières

II/- Les effets contestables de la règle du trentième indivisible

A/- Une restriction injustifiée du droit de grève

B/- Une discrimination entre les agents publics

TEXTE INTÉGRAL

1Le Comité européen des droits sociaux a dû apprécier la conformité à la Charte de la règle du trentième indivisible, l’une des plus vénérables du droit français de la fonction publique, dont l’héritage bi séculaire s’adapte difficilement aux évolutions ayant traversé la matière depuis le début du XIXe siècle. Commençons par la fin : la lecture de la décision du Comité suscite un sentiment mitigé en raison de la complexité de l’affaire. Les sources ne se laissent pas facilement domestiquer, tant s’en faut, car elles sont devenues disparates sous l’effet des multiples réformes entreprises depuis les années 1960 et récemment parachevées par la publication du code général de la fonction publique (CGFP). La réclamation navigue en eaux troubles : la nature comptable de la règle du trentième indivisible impose une connaissance minimale des mécanismes de liquidation de la rémunération des agents publics et, surtout, de sa pratique. L’analyse juridique se heurte à des arguments éminemment politiques qui justifient en grande partie l’existence de cette règle ancienne contraire au droit de grève et au principe de non-discrimination. Le débat en ressort désincarné comme bien souvent face à la règlementation du droit de grève2.

2La compréhension de la décision du Comité nécessite au préalable un long détour généalogique pour restituer le patrimoine de la règle du trentième indivisible. Elle aurait pour origine – à lire la plupart des auteurs – le règlement général sur la comptabilité publique de 1838 puis de 18623. Cette observation s’avère partiellement inexacte, car ces textes se contentent de reprendre la règle du service fait sans référence explicite à une part indivisible du traitement4. La règle du trentième indivisible naquit plutôt dans la multitude des règlements pris pour l’application du règlement général sur la comptabilité publique. La source la plus ancienne, du moins à notre connaissance, réside à l’article 90 du règlement de comptabilité des dépenses du ministère des Finances du 26 janvier 1846 : « Chaque mois, quel que soit le nombre de jours dont il se compose, compte pour trente jours ; le douzième de l’allocation annuelle se divise en conséquence, par trentième, et chaque trentième est indivisible »5. Cette fiction facilite la liquidation mensuelle des rémunérations, car elle l’uniformise en présumant que chaque mois se compose de trente jours dont chacun correspond à un trentième (indivisible) du douzième de l’allocation annuelle. Loin d’être générale, la « règle » ne fut à ses débuts qu’une somme de dispositions spéciales appliquées aux ministères l’ayant consacrée dans leur texte de comptabilité.

3La règle ne pose aucune difficulté particulière pendant plus d’un siècle jusqu’à la reconnaissance du droit de grève des fonctionnaires. L’administration est alors tentée d’en tirer toutes les conséquences, afin de prévenir les grèves de courte durée. Certains services déduisent de la règle du trentième indivisible que toute absence inférieure à une journée, serait-ce de quelques minutes, emporte une retenue du traitement afférent à une journée entière de travail ; symétriquement, le service incomplet ne fait l’objet d’aucune rétribution en dérogeant ainsi à la règle du service fait. L’administration exploite les conséquences négatives de la règle du trentième indivisible sur les interruptions de travail de moins d’une journée suivant une interprétation extensive. Quand bien même son existence est-elle antérieure au droit de grève, le déploiement de ses effets infrajournaliers à partir de la seconde moitié du XXsiècle – au moment même de la reconnaissance de ce droit – suffit à douter de sa « neutralité » comptable et révèle la volonté indicible de « sanctionner » certaines grèves. Le Conseil d’État prend d’ailleurs conscience du dévoiement de la règle. La section du contentieux annule d’abord une circulaire du ministère de la Fonction publique prescrivant que toute grève limitée à une fraction de la journée doive entraîner la privation du traitement pour la journée entière6. Le juge se contente d’invoquer la règle du service fait en l’absence d’un règlement particulier applicable à ce ministère consacrant la règle du trentième indivisible – qui « ne peut être regardée comme ayant une portée générale » – et sur le fondement de laquelle aurait pu être éventuellement discutée une telle privation. L’année suivante, l’Assemblée du contentieux est saisie d’un décret du ministre des PTT pris pour l’exécution du règlement général sur la comptabilité publique et instituant la règle du trentième indivisible7. Le Conseil d’État refuse l’interprétation de l’administration qui consiste à l’utiliser pour fonder une privation de traitement : « ces prescriptions, qui n’ont été édictées que pour des fins d’ordre comptable, n’ont ni pour objet ni pour effet d’autoriser l’administration à ne pas payer le traitement afférent à une journée de travail au cas où le fonctionnaire intéressé n’a accompli son service que pendant une partie de la journée »8. La porte n’est pas complètement fermée, car le juge rappelle que « tout service fait par un agent d’un service public doit comporter une rémunération, à moins qu’une disposition présentant un caractère subsidiaire n’autorise expressément une dérogation à cette règle »9. Le Conseil d’État bâtit un raisonnement toujours d’actualité : les agents doivent être rémunérés après service fait (principe) sauf si une disposition expresse déroge à cette règle (exception). La règle du trentième indivisible ne peut être assimilée à une telle exception, tout du moins avant 1961, dans la mesure où elle se contente de fractionner le temps de travail à des fins comptables sans préciser explicitement sa vocation à priver les agents de leur traitement dans les cas où ils accomplissent leur service pendant une partie de la journée. Elle reste en soi parfaitement légale à condition de ne pas être interprétée de manière extensive, comme le fit l’administration, en refusant le paiement des jours partiellement travaillés, notamment pour cause de grève. À défaut de disposition contraire, la règle du service fait impose une retenue prorata temporis en cas de grève inférieure à une journée : si l’exigibilité de la rémunération dépend du service fait, elle ne peut être que proportionnelle au temps de travail effectué par l’agent.

4En réaction à la jurisprudence du Conseil d’État, le Gouvernement adopte le 19 mai 1961 un décret qui consacre la règle du trentième indivisible à l’ensemble de la fonction publique de l’État et, surtout, précise les effets d’une absence de service pendant une partie quelconque de la journée : « [elle] donne lieu à une retenue dont le montant est égal à la fraction du traitement frappée d’indivisibilité »10, c’est-à-dire un trentième de la rémunération mensuelle. Malgré son caractère explicite, cette disposition ne résiste pas aux nouvelles sources du droit de la fonction publique : d’une part, l’ordonnance du 4 février 1959 relative au statut général des fonctionnaires attribue une valeur législative à la règle du service fait11 ; d’autre part, l’article 34 de la Constitution de 1958 permet de l’assimiler à une garantie fondamentale accordée au fonctionnaire. Le Conseil d’État ne pouvait qu’annuler le décret de 1961, pris sur le fondement de l’ordonnance de 1959, en ce qu’il apportait une restriction à un principe législatif par la voie réglementaire12. Entre-temps, le Gouvernement anticipe13 la décision du juge administratif en faisant adopter par le Parlement une disposition législative qui reprend le contenu du décret querellé (article 4 de la loi de finances rectificative pour 1961)14. Pendant une vingtaine d’années, le champ de la règle du trentième indivisible s’élargit d’un point de vue organique et matériel : elle s’applique au-delà des personnels de l’État et de ses établissements publics administratifs à certaines collectivités territoriales ainsi qu’aux institutions chargées de la gestion d’un service public15 ; et, la notion de service fait s’adapte aux nouvelles formes de grève en excluant les cas où les agents, même lorsqu’ils effectuent leurs heures de service, n’exécutent pas tout ou partie de leurs obligations16. La censure partielle du Conseil constitutionnel conjuguée aux abrogations prévues par la loi de 1987 complexifient l’état du droit : si le juge accepte le mécanisme de retenue automatique s’agissant de la rémunération des agents de l’État et de ses établissements publics administratifs, à l’inverse, il refuse son application aux collectivités territoriales ainsi qu’aux autres institutions chargées d’une mission de service public17.

5Le Comité européen des droits sociaux dut composer avec un édifice byzantin : pour la fonction publique de l’État, s’applique donc la règle du trentième indivisible telle que consacrée par la loi de finances rectificative de 1961 et codifiée depuis aux articles L. 711-1 à L. 711-3 du CGFP ; et, pour la fonction publique territoriale et hospitalière, l’absence de texte induit un retour aux solutions jurisprudentielles, c’est-à-dire à un prélèvement proportionné au temps de grève, même s’il est inférieur à une journée18.

6Le Comité a été saisi d’une réclamation collective présentée par la CGT à l’encontre de la règle du trentième indivisible appliquée aux agents de l’État et à ses établissements publics administratifs. Les conclusions de la CGT se contentent de demander au Comité de constater que la France ne satisfait pas à ses obligations tirées de la Charte concernant le droit de grève. Face à un dispositif juridique variant au gré de la qualité des agents, le Comité élargit son contrôle en confrontant également la règle du trentième indivisible au principe de non-discrimination (cf. §28). Sans grand étonnement – compte tenu des positions antérieurement exprimées par le Comité dans le cadre de la procédure d’examen des rapports nationaux (cf. §57) – la règle du trentième indivisible emporte une double violation de la Charte à la fois du droit de grève et du principe de non-discrimination.

7Gageons que la décision de non-conformité du Comité ne suscite aucune réaction : son audace s’avère inversement proportionnelle à sa magistrature d’influence19. Cette absence d’effet ne prive pas la décision d’intérêt, car les arguments du Comité et des parties révèlent les faiblesses juridiques de la règle trentième indivisible, tenant à son objet incertain (I) et à ses effets contestables (II), qui résisteraient difficilement aux contrôles juridictionnels auxquels elle pourrait être éventuellement soumise.

I/- L’objet incertain de la règle du trentième indivisible

8Depuis le milieu du XXe siècle, la règle du trentième indivisible balance constamment entre un objet neutre et un objet répressif20 selon qu’elle est considérée comme une règle comptable (A) ou comme une sanction à l’encontre du droit de grève (B).

A/- L’objet neutre : une règle comptable de liquidation des rémunérations

9L’argument est celui du Gouvernement en défense : la règle du trentième indivisible serait « neutre », car « purement comptable » (cf. §45). Il peut se prévaloir, en droit interne, de l’appui du Conseil constitutionnel dont sa jurisprudence a déjà tranché le débat : « la retenue sur traitement est une mesure de portée comptable et n’a pas, par elle-même, le caractère d’une pénalité financière »21. La neutralité de la règle serait induite par l’indifférence de l’administration envers le comportement des agents : quel que soit le motif d’absence au cours d’une journée, celui-ci implique toujours une retenue d’un trentième. L’ensemble des services incomplets tombent indistinctement dans le champ de la règle sans particulariser les grèves des autres situations. L’adoption de ce raisonnement revient à désaxer le débat contentieux de la dialectique qui oppose la règle du trentième indivisible à l’exercice du droit de grève en neutralisant son objet.

10La défense du Gouvernement fait volontairement fi des enjeux politiques. Elle repose sur une conception de la comptabilité qui confine à la caricature, comme si sa prétendue « pureté » permettait de la réduire à une somme d’actions apolitiques effectuées par des comptables robotisés. Parfois, les tenants de la neutralité invoquent un argument chronologique : la règle du trentième indivisible apparaissant un siècle avant la consécration du droit de grève, sa préexistence refléterait une forme de désintéressement originel envers les motifs d’absence des agents. Cette (re)lecture de l’histoire peine à convaincre, car le déploiement de ses effets négatifs coïncide avec la multiplication des mouvements de grève. Les débats qui précèdent les réformes de la règle du trentième indivisible ont toujours été entièrement tournés vers l’exercice du droit de grève. En 1961, lorsque le projet de loi de finances rectificative propose d’attribuer à la règle un caractère législatif, les travaux du Sénat résument sans ambages la volonté du Gouvernement : « En clair, ce texte signifie que lorsqu’un fonctionnaire se mettra en grève pour une durée inférieure à la journée, il se verra privé de la rémunération afférente à la journée entière, fraction indivisible de son traitement »22. En 1982, à l’inverse, l’abrogation de la retenue résulte d’un engagement de compagne de François Mitterrand relayé ensuite par le ministre chargé de la fonction publique : « une de mes premières préoccupations concerne le droit de grève dans la fonction publique, dont les limitations doivent être supprimées »23. En 1987, le Gouvernement de Jacques Chirac appelle de ses vœux un retour de la règle en raison du fait que « les récents évènements démontrent qu’il est désormais possible de multiplier abusivement les grèves de courte durée, provoquant des perturbations considérables dans la vie économique et sociale de la nation, sans que les agents concernés en subissent de conséquences financières vraiment significatives »24. Le décalage entre la neutralité formelle de la règle et la politisation de ses enjeux ne constitue pas un moyen recevable pour fonder un contrôle juridique. Le Comité contourne ce « terrain miné » en adoptant une interprétation littérale des disposions du nouveau code général de la fonction publique dans un registre tout aussi formaliste que celui du Gouvernement.

11La loi de finances rectificative de 1961 a été codifiée de manière lacunaire. Les trois anciens alinéas de l’article 4 ont été scindés en trois articles : l’article L. 711-1 consacre la rémunération des agents publics après service fait (anc. alinéa n°1), l’article L. 711-2 définit la notion de service fait (anc. alinéa 2) et l’article L. 711-3 déclare que toute absence de service pendant une fraction quelconque de la journée donne lieu à une retenue dont le montant est égal à un trentième (anc. alinéa 3). La difficulté provenait de la variation du champ d’application de ces alinéas, car les deux premiers concernent l’ensemble des agents publics et le dernier seulement ceux de l’État et de ses établissements publics administratifs. Par une volonté salutaire de faciliter la lisibilité du dispositif, le codificateur a complété l’ancien alinéa 3 de manière à préciser ses destinataires. S’il eût été satisfaisant d’écrire que « les dispositions du présent article sont applicables aux seuls agents publics de l’État », les rédacteurs ont souhaité apporter une précision supplémentaire en ajoutant à la fin de l’article L. 711-3 que « les dispositions du présent article sont applicables aux seuls agents publics de l’État déclarés grévistes ». Cette formule maladroite fait perdre à la règle sa « neutralité » comptable : elle ne vise plus tous les motifs d’absence, mais uniquement les situations de grève. Le Comité s’engouffre dans la brèche en soulignant que « le fait générateur de la retenue est précisément la grève et non l’inexécution du service en tant que telle, contrairement à ce que le Gouvernement a indiqué dans son mémoire » (cf. §62). Toutefois, il est fort probable que la nouvelle rédaction de l’article L. 711-3 ne produise pas les effets que lui prête le Comité et que tout service incomplet, au-delà de la grève, impose toujours une retenue d’un trentième. Cette supposition peut être confortée par les termes de l’habilitation à codifier à droit constant : si le Gouvernement pouvait introduire – ce qui n’a rien d’inhabituel – des éléments qui facilitent la lecture des dispositions, comme des définitions ou des précisions relatives au champ d’application de certains articles, il lui était impossible d’amputer ainsi la règle du trentième indivisible sans habilitation explicite à entreprendre une telle modification. Prolonger l’argument du Comité dans le cadre du droit interne susciterait inévitablement une interrogation sur l’éventuelle violation de la loi d’habilitation par l’article L. 711-3, d’autant plus que l’ordonnance du CGFP n’a pas encore été ratifiée25. Quoi qu’il en soit, l’erreur de plume révèle l’objet premier de la règle dans l’esprit du codificateur qui sert surtout à « sanctionner » les grèves infrajournalières.

B/- L’objet punitif : une règle de sanction des grèves infrajournalières

12La CGT allègue que « sanctionner pécuniairement » les agents de l’État limite injustement le droit de grève et incite les agents à éviter les cessations concertées de travail inférieures à une journée (cf. §42). Le Gouvernement lui oppose la jurisprudence du Conseil constitutionnel – qui fait écho à celle du Conseil d’État – en considérant que la retenue opérée n’a pas « le caractère d’une pénalité financière »26 ou « le caractère d’une mesure disciplinaire »27 compte tenu de sa nature comptable. Le Comité retient le « caractère punitif » (cf. §66) de la règle du trentième indivisible dans le sillage de la position de la CGT. Le raisonnement suivi interdit tout mécanisme qui installe une disproportion entre le temps de grève et ses effets financiers : sauf à être assimilée à une « sanction » contraire à l’article 6§4 de la Charte, la retenue ne peut être supérieure à la rémunération qui aurait dû être normalement perçue par l’agent gréviste durant cette période (cf. §63). Dès lors, la règle du trentième indivisible apparaît comme consubstantiellement incompatible avec le droit de grève, du moins tel que protégé par la Charte, lorsqu’il s’exerce dans un délai inférieur à une journée.

13« Punition », « sanction », « répression » sont des qualificatifs dont l’emploi paraît inadapté pour décrire les conséquences de la grève dans la mesure où elle ne constitue pas une faute susceptible de faire l’objet d’une mesure disciplinaire. Qu’importe la légalité de la règle du trentième indivisible, elle ne saurait sanctionner l’agent sur le fondement d’un manquement à une quelconque obligation professionnelle, car l’inexécution du service reste ici parfaitement licite28. Le concept de « sanction disciplinaire déguisée »29 pourrait servir de pis-aller, mais son domaine de prédilection est celui des mesures injustement prises dans l’intérêt du service par l’administration en réponse, la plupart du temps, à un acte de l’agent jugé fautif – à l’inverse de l’exercice du droit de grève. Cette qualification restreint également le potentiel de la règle qui ne réside pas tant dans la « sanction » que dans la limitation des grèves inférieures à une journée en raison de ses effets dissuasifs.

14Le propos se heurte à un débat binaire : ses opposants utilisent la notion de sanction pour mieux disqualifier la règle du trentième indivisible sans qu’aucune faute ne soit identifiable ; ses partisans l’excluent pour lui préférer une qualification comptable qui l’enferme dans le domaine prétendument « neutre » de la liquidation des rémunérations. En l’état de la législation française, le raisonnement peut conduire tout autant à qualifier la règle par son objet comptable (comme les juridictions nationales) ou par son objet répressif (comme le Comité). Les deux positions peuvent même cohabiter : « S’il n’est pas douteux que la règle du trentième indivisible est une mesure de portée comptable qui n’a pas, en elle-même, pour objet de porter atteinte au droit de grève, n’a-t-elle pas indirectement un tel effet lorsque la grève a une durée inférieure à une journée de travail »30. Cette oscillation manifeste l’inadéquation du dispositif français pour limiter les grèves infrajournalières à partir de la comptabilité publique. La règle du trentième indivisible est le produit d’une double lacune du droit de la fonction publique : l’absence de volonté politique suffisante pour règlementer le droit de grève conjuguée à la faiblesse du droit disciplinaire français. Le domaine de la comptabilité publique offre une solution de facilité, car elle dispense le Gouvernement et le Parlement d’un débat sur les limites du droit de grève et ses éventuelles sanctions. De deux choses l’une en réalité : soit les grèves de moins d’une journée deviennent explicitement interdites pour des raisons tirées de la continuité du service, auquel cas leur exercice constituerait une faute pouvant être sanctionnée par une retenue financière supérieure au temps d’absence ; soit elles restent légales, auquel cas une retenue prorata temporis devrait être substituée à la règle du trentième indivisible afin de s’adapter aux exigences conventionnelles du droit de grève. Le Comité aurait pu se contenter de déclarer la non-conformité de la règle sur le fondement de son objet répressif. C’eût été toutefois écarter de l’analyse ses effets restrictifs susceptibles, eux aussi, d’emporter la conviction.

II/- Les effets contestables de la règle du trentième indivisible

15La règle du trentième indivisible emporte une restriction injustifiée du droit de grève (A) et installe une discrimination entre les différents agents de la fonction publique (B).

A/- Une restriction injustifiée du droit de grève

16La Charte sociale européenne reconnaît « le droit des travailleurs et des employeurs à des actions collectives en cas de conflits d’intérêt, y compris le droit de grève » au sein de l’article 6 paragraphe 4 consacré au droit de négociation collective. À l’instar de l’ensemble des droits et principes énoncés par ce texte, ceux-ci peuvent faire l’objet de restrictions dès lors qu’elles sont prescrites par la loi, poursuivent un but légitime et sont nécessaires, dans une société démocratique, pour atteindre cet objectif (article G). Le raisonnement suivi est identique à celui de la CourEDH à la seule différence que la Cour se fonde sur la liberté d’association dans la mesure où la Convention ne proclame pas explicitement le droit de grève31.

17La première condition ne suscite aucune observation particulière : la règle du trentième indivisible est consacrée à l’article 4 de la loi de finances de 1961 aujourd’hui codifié aux articles, à valeur législative, L. 711-1 et s. du CGFP. La deuxième condition est également remplie et, selon le Comité, à double titre (cf. §65). D’une part, la règle du trentième indivisible poursuit le but légitime d’assurer la continuité du service public. Cette position peut être confortée par les motifs ayant conduit à son adoption par le législateur français, à savoir prévenir la multiplication abusive des grèves de courte durée32 et celles intervenant à des « heures stratégiques »33 qui parfois paralysent le service pendant toute une journée. D’autre part, cette règle poursuit l’objectif légitime de rationaliser les procédures de liquidation des traitements. Elle facilite l’action des services gestionnaires dont la saisie des absences et le calcul de la retenue. À l’inverse, un dispositif prorata temporis alourdirait de manière non négligeable la pratique des liquidations, car sa mise en œuvre imposerait un raffinement des procédures. Il faudrait notamment définir une valeur de l’heure de travail, notion qui varie suivant les services34, et prévoir un système fiable de récolement des absences.

18La règle du trentième indivisible ne satisfait toutefois pas la troisième et dernière condition. Le Comité considère que la restriction du droit de grève n’est pas nécessaire pour atteindre les deux buts légitimes invoqués par le Gouvernement : « il n’est pas démontré qu’une continuité adéquate des services publics ne puisse être obtenue par d’autres moyens, ni que les contraintes d’ordre pratique inhérentes tant aux modalités de détermination de la cessation du travail qu’au décompte de la durée de la grève seraient de nature à empêcher l’application de déductions proportionnées » (cf. §65). La continuité du service public pourrait être effectivement assurée par un mécanisme moins alambiqué, mais plus radical, qui consisterait à interdire les grèves inférieures à une journée dans les services idoines. Le droit de la fonction publique se singularise déjà sur ce point par la prohibition des grèves tournantes, affectant par échelonnement successif ou par roulement concerté la continuité du service, dont l’exercice peut entraîner l’application d’une sanction35. Les contraintes comptables – si elles existent indéniablement – ne constituent pas non plus un obstacle insurmontable pour instituer une retenue proportionnée au temps de grève. L’argument ne résiste pas à la comparaison : des centaines de milliers d’agents de la fonction publique hospitalière et des collectivités territoriales sont déjà soumis à une retenue prorata temporis en application de la jurisprudence du Conseil d’État. L’abandon de la règle du trentième indivisible à leur endroit n’a entraîné aucune difficulté dirimante pour les services gestionnaires.

B/- Une discrimination entre les agents publics

19Le Comité prend l’initiative – en l’absence d’argument de la CGT à cet égard (cf. §71) – de confronter l’article E de la Charte, c’est-à-dire le principe de non-discrimination36, à la règle du trentième indivisible, dans la mesure où son champ d’application organique se limite aux seuls agents de la fonction publique de l’État et de ses établissements publics administratifs (cf. § 29). Le débat consiste à déterminer si cette différence de traitement est susceptible d’être justifiée par un élément « objectif et raisonnable » (cf. §75).

20En défense, le Gouvernement se réfère à la décision du Conseil constitutionnel du 28 juillet 1987 dont la censure partielle de la loi du 30 juillet 1987 a eu pour effet d’exempter les agents qui ne relèvent pas de la fonction de l’État du champ de la règle du trentième indivisible. Le Gouvernement prétend que la jurisprudence du Conseil constitutionnel « permet de trouver un équilibre entre l’exercice du droit de grève et la nécessité de garantir la continuité des services publics assurés par l’État » et que la différence de traitement se justifie en raison de la « nature des services publics de l’État » (cf. §74).

21Le Comité n’a pas été convaincu par les arguments du Gouvernement – jugés « sommaires et généraux » (cf. §79) – et, en creux, par ceux du Conseil constitutionnel. Cette explication laconique échoue à justifier les particularismes de la fonction publique de l’État et, à l’inverse, à démontrer pourquoi les autres agents ne sont pas également dissuadés de réaliser des grèves inférieures à une journée. À l’échelle de l’ensemble de la fonction publique de l’État, laquelle regroupe non moins de 2,52 millions d’agents placés dans des situations très diverses, aucune cause objective et raisonnable ne fonde cette différence. Qu’un certain nombre d’entre eux, exerçant des activités réservées à l’État et indispensables à la continuité du service public, soient traités différemment compte tenu de la « nature » de leurs fonctions ne suscite pas de difficulté. Appliquer toutefois sans nuance la règle du trentième indivisible à plus de deux millions de personnes échappe à toute justification satisfaisante, alors même que le reste des agents (assurant des missions aussi variées) bénéficient d’un système plus avantageux. L’emploi d’un vocabulaire abscons par le Gouvernement révèle que cette différence est « injustifiable »37 : la « nature » prétendument spécifique des services de l’État ne renvoie à aucune réalité tangible. Au mieux, la distinction repose sur un critère formel : le statut juridique des agents de l’État est différent de celui des autres agents. Cette justification est probablement celle ayant convaincu le Conseil constitutionnel en 1987. Elle se fonde néanmoins sur une conception française du principe d’égalité inadaptée aux évolutions portées par le principe de non-discrimination, notamment dans le domaine de la fonction publique38, lequel privilégie une approche plus concrète de comparaison des situations analogues dont la différence de traitement ne saurait être justifiée à partir de considérations purement juridiques. En commentaire de la décision du Conseil constitutionnel de 1987, Bruno Genevois esquissait déjà des doutes à propos de ce raisonnement formaliste : « S’il n’y a pas atteinte au principe d’égalité car la situation des personnels en cause présente des différences sur le plan juridique, le profane comprendra difficilement pourquoi les conséquences pécuniaires des grèves ne sont pas les mêmes pour l’ensemble des services publics »39.

22Dans une ultime tentative, le Gouvernement essaie de renverser l’argument : la règle du trentième indivisible s’appliquant sans distinction entre les causes d’inexécution du service, différencier entre la situation de grève et les autres cas porterait atteinte au principe de non-discrimination (cf. §72). Le Comité écarte cette idée en se fondant sur le nouvel article L. 711-3 du CGFP. Il considère que le code opère déjà une distinction entre les faits générateurs d’absence, car la retenue d’un trentième est restreinte aux seuls agents de l’État « déclarés grévistes » (cf. §77). Quand bien même cet obstacle rédactionnel serait franchi, la position du gouvernement n’emporterait pas davantage l’adhésion. La différence de traitement entre la grève et les autres cas d’absence repose sur une cause objective et raisonnable. Il s’agit d’une situation dans laquelle s’exerce un droit fondamental qui peut justifier une protection spécifique à l’inverse des autres motifs de service non fait. Le Gouvernement souhaite prévenir une supposée « discrimination » qui, en réalité, a existé pendant plusieurs années dans le système juridique français sans difficulté particulière. En effet, entre 1982 et 1987 (voire jusqu’en 2007 pour les entreprises publiques40), la loi du 19 octobre 1982 introduisait une dérogation à la règle du trentième indivisible limitée aux seuls faits de grèves et ses conséquences négatives se maintenaient pour les autres causes lorsque l’absence était inférieure à une journée.

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23La décision du Comité, même si elle ne provoque aucune réaction en droit interne, met clairement en évidence les faiblesses de la règle du trentième indivisible et les difficultés à justifier son adéquation avec le droit de grève et le principe de non-discrimination. Convient-il, pour autant, de l’abroger ? Malgré les apparences, il est douteux que cette solution soit la meilleure pour les agents. L’action des syndicats pourrait paradoxalement desservir l’intérêt des personnes qu’ils entendent défendre. Seule la pratique des retenues sur traitement permet de le comprendre : substituer à la règle du trentième indivisible un dispositif prorata temporis généralisé conduirait à une augmentation des retenues entre 15 et 38% suivant certaines projections de l’administration41. Cette règle est avantageuse pour les agents dès lors qu’ils font grève un nombre de jours entiers, ce qui reste le cas le plus fréquent, car elle présume qu’ils effectuent trente jours de service alors que leur travail effectif équivaut plutôt à vingt-deux jours42. Un système fondé sur la proportionnalité opérerait ainsi une retenue qui correspond en moyenne à 1/22 du traitement mensuel pour chaque jour de grève. La lecture des archives ministérielles de 1982 – dans lesquelles se trouve le projet d’abrogation de la règle du trentième indivisible – révèle toute l’ambiguïté de l’exercice43. La volonté politique de mettre fin à un dispositif jugé contraire au droit de grève se heurte à une double difficulté à la fois pour les services (multiplication des grèves de courtes durées et alourdissement des procédures comptables) et pour les agents (augmentation des retenues hormis pour les grèves infrajournalières). À l’époque, cinq mois de concertations interministérielles ne suffisent pas pour parvenir à une solution faisant consensus. Les archives contiennent des discussions arides entre les services qui recherchent le moyen pénalisant le moins les agents à partir d’équations et de systèmes de calcul relativement complexes. Le sujet finit par être arbitré par le Premier ministre : ses services retiennent une solution qui allie une dose de proportionnalité pour les grèves inférieures à une journée et maintient la retenue d’un trentième pour celles supérieures à une demi-journée. Dans le même ordre d’idées, mais selon un point de vue plus sociologique lié aux rapports de force, l’administration ne semble pas toujours encline à appliquer des retenues d’un trentième en réponse à des grèves de moins d’une journée44. Finalement, la pratique des retenues contrebalance en grande partie les désavantages juridiques de la règle qui apparaît, de prime abord, comme étant fondamentalement hostile au droit de grève. Avec un brin de provocation, l’une des stratégies possibles consisterait à maintenir une forme de statu quo qui, pour l’administration, prévient les grèves de courte durée tout en facilitant la liquidation des rémunérations, et qui, pour les agents grévistes, évite une augmentation sensible des retenues. La pratique actuelle est somme toute préférable à une réforme dont les effets risqueraient de n’être favorables ni à l’administration ni aux agents.

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24Comité européen des droits sociaux, 14 février 2023, réclamation n° 155/2017, Confédération générale du travail (CGT) c. France

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Les Lettres « Actualités Droits-Libertés » (ADL) du CREDOF (pour s’y abonner) sont accessibles sur le site de la Revue des Droits de l’Homme (RevDH) – Contact

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NOTES

1 Décision sur le bien-fondé, n°155/2017

2 Il convient d’appeler à la vigilance de notre lecteur : enclos par la décision, son commentaire verse dans les mêmes travers qui laissent une place prépondérante au formalisme juridique. En guise de consolation, plusieurs pièces d’archives contrebalançant le propos seront abordées essentiellement en conclusion.

3 Ord., 31 mai 1838, portant règlement général sur la comptabilité publique et D., 31 mai 1862, portant règlement général sur la comptabilité publique.

4 Les règlements généraux sur la comptabilité publique précisent seulement que « sont considérés comme appartenant à un exercice les services faits » (art. 3, ord., 31 mai 1838, préc. et art. 10, D., 31 mai 1838, préc.). Cette règle est aujourd’hui codifiée à l’article L. 711-1 du CGFP. V. concernant la règle du service fait : P. Amselek « Une institution financière en clair-obscur : la règle du service fait », in B. Beck et G. Vedel, (dir.), Études de finances publiques : mélanges en l’honneur du Professeur Paul Marie Gaudemet, Economica, 1984, p. 421. Qu’il nous soit également permis de renvoyer sur ce point vers l’une de nos études : T. Boussarie, « Deux codes administratifs ignorés : les règlements généraux sur la comptabilité publique de 1838 et 1862 », RFAP, 2022, n°183, p. 693 et s.

5 V. J.-B. Guilgot, Manuel de l’employé des douanes, Pontarlier, 1853, t. 1., p. 79.

6 CE, sect., 13 mars 1959, Syndicat national « Force ouvrière », p. 178.

7 CE, ass., 25 avril 1960, Boucher, p. 265.

8 Ibid.

9 Ibid.

10 D., n° 61-500, 19 mai 1961, tendant à préciser les modalités d’application de l’article 22 (alinéa 1) de l’ordonnance n° 59-244 du 4 février 1959 relative au statut général des fonctionnaires.

11 Art. 22, Ord., n°59-244, 4 février 1959, relative au statut général des fonctionnaires.

12 CE, ass., 7 décembre 1962, Fédération générale des fonctionnaires CGT, FO et Union générale des fédérations de fonctionnaires, p. 667.

13 R. Denoix de Saint-Marc, « Les retenues sur traitement pour absence ou insuffisance de service fait », AJDA 1977, p. 597.

14 Art 4, L, n°61-825, 29 juillet 1961, de finances rectificative pour 1961 et l’art. 1 du D., n°62-765, 8 juillet 1962, portant règlement sur la comptabilité publique en ce qui concerne la liquidation des traitements des personnels de l’État.

15 L., n°77-826, 22 juillet 1977, insertion d’un nouvel alinéa entre les alinéas 2 et 3 de l’art. 4 de la loi n°61-825 du 29-07-1961 (cas où il n’y a pas service fait).

16 Art. 2, L., n° 82-889, 19 octobre 1982, relative aux retenues pour absence de service fait par les personnels de l’État, des collectivités locales et des services publics.

17 Cons. Const., n°87-230 DC, 28 juillet 1987, Loi portant diverses mesures d’ordre social.

18 V. pour les collectivités territoriales : CE, sect., 17 juillet 2009, M. Patrice W., n°303588. Jusqu’à la réforme du code du travail de 2007, il fallait même ajouter une troisième hypothèse pour les organismes, entreprises et établissements publics ou privés en charge de la gestion d’un service public, car se maintenait à leur égard le dispositif complexe créé en 1982 et qui était codifié à l’article L. 521-6 du code du travail (v. pour ces trois hypothèses : F. Melleray, « Les retenues pécuniaires pour fait de grève dans les services publics », AJDA, 2003, p. 1648).

19 V. J.-P. Marguénaud et J. Mouly, « Le Comité européen des droits sociaux, un laboratoire d’idées sociales méconnu », RDP, 2011, p. 685 et J.-M. Belorgey, « La charte sociale du Conseil de l’Europe et son organe de régularisation (1961-2011), le comité européen des droits sociaux : esquisse d’un bilan », RTDH, 2011, n°88, p. 787.

20 V. not H.-M. Crucis, « Les retenues de traitement pour fait de grève dans la fonction publique », RDP, 1988, p. 1315 et s. et E. Devaux, La grève dans les services publics, thèse, PUF, t. 2, p. 649.

21 Cons. Const., n°87-230 DC, 28 juillet 1987, préc., §9.

22 M. Pellenc (Sénat), Rapport n°310 fait au nom de la Commission des Finances sur le projet de loi de finances rectificative pour 1961, juillet 1961, p. 72.

23 Correspondance d’Anicet Le Pors avec le ministre de l’économie en date du 19 août 1981 (Archnat., n° 19990466/24).

24 L. Boyer (Sénat), Rapport n°273 fait au nom de la commission des affaires sociales sur le projet de loi portant diverses mesures d’ordre social, 16 juin 1987, p. 121.

25 V. art. 55 de la L, n°2019-828, 6 août 2019, de transformation de la fonction publique.

26 Cons. Const., n°87-230 DC, 28 juillet 1987, préc., §9.

27 CE, 24 mars 1943, Sieur Gase, p. 78.

28 R. Denoix de Saint-Marc, préc., p. 596.

29 Concl. B. Genevois, CE, sect., 9 juin 1978, SpireRevue administrative, 1978, p. 631.

30 B. Genevois, « Quels sont les fondements juridiques des retenues pécuniaires consécutives à une grève ? », RFDA, 1987, p. 815.

31 CEDH, n° 53574/99, 10 janvier 2002, Unison c. Royaume-Uni.

32 L. Boyer (Sénat), préc., p. 121.

33 M. Pellenc (Sénat), préc., p. 72.

34 V. par ex., les difficultés à quantifier la retenue pour la situation dans laquelle l’agent est soumis à un régime de garde (CE, sect., 17 juillet 2009, n°303588, M. Bigot et les conclusions de L. Derepas, « Le régime des retenues en cas de grève des sapeurs-pompiers professionnels », DA, 2009, n°34, p. 1892).

35 Art. L. 114-2 du CGFP.

36 V. not. T. Gründler, « Quelle effectivité de la lutte contre les discriminations ? Les enseignements du système de la Charte sociale européenne, in T Gründler et J.-M. Thouvenin, La lutte contre les discriminations à l’épreuve de son effectivité. Les obstacles à la reconnaissance juridique des discriminations, Recherche financée par le GIP, 2016, p. 114.

37 F. Melleray, préc.

38 On songe notamment à l’influence de la jurisprudence de la CJUE sur celle du Conseil d’État à propres des différences de traitement entre fonctionnaires et contractuels (v. not. CJUE, aff. C-72/18, 20 juin 2019, Ustariz Aróstegui et CE, 12 avril 2022, n° 452547, Fédération Sud Éducation).

39 B. Genevois, « Quels sont les fondements juridiques des retenues pécuniaires consécutives à une grève ? », préc, p. 815.

40 Abrogation de l’article L. 521-6 du code du travail par l’art. 12 de l’Ord., n°2007-329, 12 mars 2007, relative au code du travail.

41 Chiffres issus d’une note ministérielle sur l’abrogation de la règle du trentième indivisible (Archnat., n° 19990466/24).

42 V. CE, 4 décembre 2013, n°351229, M. A…B… et, surtout, les conclusions de V. Daumas disponibles sur Ariane Web.

43 Les fonds du Bureau du statut général relevant de la Direction générale de l’administration et de la fonction publique (services du Premier ministre) contiennent un carton dans le lequel se trouve une lettre d’Anicet Le Pors (alors ministre de la fonction publique) demandant aux différents services ministériels de réfléchir aux moyens d’abroger la règle du trentième indivisible. En réponse à cette concertation interministérielle, trois notes de service ont été produites (cfArchnat., n° 19990466/24).

44 Deux références sur ce point « Ces règles n’ont pas toujours été appliquées par les administrations concernées (…) Faut-il s’en étonner ? Certainement pas dans la mesure où le droit en général, et les règles relatives à la grève en particulier, ne sont jamais que le résultat de différents rapports de force pouvant varier dans le temps et dans l’espace » (F. Melleray, préc.) et « On peut cependant affirmer que l’administration ne se plie pas constamment à cette obligation. Non seulement de très nombreuses interruptions de service inférieures à la journée résultant d’agissements individuels ne donnent lieu à aucune retenue ; mais encore est-il très probable que les “débrayages” collectifs limités à quelques heures n’entraînent, en fait, aucune conséquence sur le traitement des agents grévistes » (R. Denoix de Saint-Marc, préc.).

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POUR CITER CET ARTICLE

Référence électronique

Thomas Boussarie, « La règle du trentième indivisible non conforme à la Charte sociale européenne », La Revue des droits de l’homme [En ligne], Actualités Droits-Libertés, mis en ligne le 11 septembre 2023, consulté le 11 septembre 2023. URL : http://journals.openedition.org/revdh/18478

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